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Das zivile Maklerrecht – ein Problemrecht

In unserem Themenmonat Maklerrecht haben Sie schon verschiedene Beiträge zur aktuellen Diskussion um das Maklerrecht gelesen.

Erwin Sailer begleitet die Diskussion um das Maklerrecht schon seit mehreren Jahrzehnten als Verbandsvertreter und Buchautor (u.a. „Der Immobilienmakler“, Boorberg-Verlag, 2. Auflage).

Im folgenden Gastbeitrag für den Immobilien Insider gibt Autor Erwin Sailer einen Abriss über die Diskussion und die Geschichte des Maklerrechts, der eine wichtige Grundlage für die Diskussion um eine Änderung im Maklerrecht darstellt.

Maklerrecht in der Geschichte

„Das heute geltende Maklerrecht ist so alt wie das BGB. Versetzt man sich in die damalige Zeit, dann konnte man eigentlich nur mit Handels- und Börsenmaklern etwas anfangen.

Vorschriften im BGB erschienen eigentlich überflüssig, weil man in ihm „Glücksgeschäft“ sah, das eigentlich gesetzlich nicht geregelt werden sollte.

„Mäklervertrag“ und „Auslobung“

So folgt nicht nur zufällig dem Titel 10 „Mäklervertrag“ der Titel 11 „Auslobung“, in dem auch das Preisausschreiben seine Regelung fand.

Zivilmakler als Grundstücksmakler spielten im Übrigen damals kaum eine Rolle. Das Grundstücksgeschäft war das Geschäft von Bodenhändlern meist in der Form von „Terraingesellschaften“.


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Vertragsfreiheit stand schon immer im Vordergrund

Der Rettungsanker für die Entwicklung des Maklerberufes ist in der Tatsache zu erblicken, dass es sich beim ZBGB-Maklerrecht um nach nachgiebige Recht handelte, so dass im Rahmen der Vertragsfreiheit die Rechtspositionen von Maklern und Auftraggebern ausgestaltungsfähig waren.

Formularverträge und AGB

Maklerverträge mit Anbietern von Immobilien kommen deshalb heute überwiegend unter Zuhilfenahme von Maklervertragsformularen zustande.

Allerdings hat hier der Bundesgerichtshof schon bevor das AGB-Gesetz in Kraft trat der Vertragsfreiheit Schranken gesetzt.

Leitbild des BGH: Der Makler muss nichts tun?!

Das Problem dabei war, dass es seine Rechtsprechung am gesetzlichen BGB-Leitbild ausrichten musste.

Dieses Leitbild kann auf folgenden Nenner gebracht werden: Wird ein Makler beauftragt, muss er nichts tun und kann darauf warten, ob er Glück hat und sich spontan ein Interessent meldet.

Position des Kunden/Auftraggebers

Andererseits kann der Auftraggeber tun und lassen, was er will, also den erteilten Auftrag jederzeit stornieren, die Objektangebotsbedingen jederzeit ändern, zwanzig weitere Maklereinschalten (in der irrigen Meinung dass dann ein Vertragsabschluss leichter zu erreichen sei).

Für den BGH gilt es quasi als Dogma, dass dem gesetzlichen Leitbild ein optimaler Gerechtigkeitsgehalt innewohne, so dass jede Abweichung hiervon zu Lasten dieses Ideals gehe.

Alleinauftrag stärkt in Wirklich den Auftraggeber

Da das gesetzliche Maklerrecht in Wirklichkeit auftraggeberfeindlich ist und eine Abweichung z.B. in Form von Alleinaufträgen dem Auftraggeber nur nützen kann, weil sich der Makler zum tätig werden verpflichtet, wird nur bedingt wahr genommen.

Der BGH hat Alleinaufträgen im Rahmen von Formularen Schranken gesetzt.

AGB und qualifizierter Alleinauftrag

So ist eine Bedingung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, also in Maklerformularen, nichtig, die den Alleinauftrag zum „qualifizierten Alleinauftrag“ macht, also den Auftraggeber verpflichtet, selbst gefundene Interessenten an den Makler zu verweisen, bzw. den Makler zu Verhandlungen mit selbst gefundenen Interessenten hinzuzuziehen.

Hier liegt der Hase im Pfeffer, denn nicht wenige Interessenten geben sich Mühe, Maklerprovisionen zu sparen.

Das ist geht ganz einfach. Man hat plötzlich einen Freund, der den Interessenten, bevor der Makler überhaupt tätig war, schon auf die „Vertragsabschlussgelegenheit“ hingewiesen hat. Der Nachweis des Maklers war dann gar kein Nachweis.

Diskussion um das Maklerrecht – Geht’s noch schlimmer?

Dass das Maklerrecht im BGB die Schuldrechtsreform aus dem Jahr 2001 unbehelligt überstanden hat, zeugt davon, dass der Problembereich bei den Beratungen einfach ausgeklammert wurde. Für die berufsständischen Vertretungen der Makler war es ein „Heißes Eisen“. Man befürchtete, es könne nur noch alles schlimmer werden. (Geht’s überhaupt schlimmer?)“

Soweit der Gastbeitrag von Autor Erwin Sailer. Die Diskussion um das Maklerrecht werde ich weiter verfolgen.

Freuen Sie sich auf weitere Beiträge im Themenmonat „Maklerrecht und Provision“. Ich freue mich auf Ihre Kommentare zu diesem wichtigen Thema.

10. August 2012

© Verlag für die Deutsche Wirtschaft AG, alle Rechte vorbehalten
Von: Sven Johns. Über den Autor

Sven R. Johns ist Rechtsanwalt und war 15 Jahre Bundesgeschäftsführer des Immobilienverband IVD (bis Mitte 2012). Seit fast 20 Jahren ist er zunächst als Rechtsanwalt und dann als Geschäftsführer im Immobiliengeschäft vertraut.