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Maklerprovision als Voraussetzung der Eigentumsumschreibung?

Die Sicherung der Maklerprovision ist immer wieder ein spannendes Thema. Was ist erlaubt, was wird geduldet? Was wird nicht toleriert?

In diesem Zusammenhang spielt auch immer wieder die Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag eine wichtige Rolle.

Maklerklausel im Notarvertrag

Viele Immobilienmakler vereinbaren mit ihren Kunden, dass in einer notariellen Urkunde auch eine sog. Maklerklausel aufgenommen wird.

Diese stellt häufig ein selbständiges Provisionsversprechen dar. Deshalb ist nicht jeder Notar interessiert, eine solche Klausel in den Vertrag aufzunehmen.

Ein ganz anderer Fall der möglichen Provisionssicherung über den Notarvertrag ist es, wenn die Zahlung der Maklerprovision als Voraussetzung für die Anmeldung der Eigentumsumschreibung im notariellen Kaufvertrag vereinbart wird.

Unter Immobilienmaklern war diese Vorgehensweise eine Zeit lang sehr beliebt. Es lohnt sich deshalb noch einmal auf die Gründe zu schauen, die gegen diese Vorgehensweise sprechen.


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Im Ergebnis wird die Aufnahme einer solchen Klausel in den Notarvertrag eher nicht mehr gelingen. Dazu hat auch die Einschätzung der Bundesnotarkammer aus einem Rundschreiben beigetragen.

Erhöhung des Kaufpreises

Kaufpreis und Maklerprovision stellen bei einer Aufnahme einer Maklerklausel in den Notarvertrag eine einheitliche Leistung dar. Das bedeutet, dass sich die Maklerklausel erhöhend auf die Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer auswirken wird.

Meistens wird diese Konsequenz vor allem vom Käufer einer Immobilie nicht gewünscht.

Bedenken gegen Zahlungsklausel vor Umschreibung

„Problematisch kann sich dabei jedoch der Nachweis der Zahlung erweisen: Wenn der Makler – wie üblich – nicht als Beteiligter an der Beurkundung teilnimmt, besteht keine Möglichkeit, ihn zur unverzüglichen Bestätigung des Zahlungseinganges zu verpflichten.

Der Notar wird deshalb auf die Risiken hinweisen müssen, die für den Käufer mit dem Erbringen eines entsprechenden Nachweises verbunden sein können.“

Und weiter schreibt die Bundesnotarkammer:

„Da es zweifelhaft ist, ob eine derartige Vereinbarung dem wirklichen Willen des Käufers entspricht, ist der Notar in jedem Fall zunächst gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 BeurkG zur erhöhten Aufklärung verpflichtet.

Konflikt mit Neutralitätspflicht des Notars

Darüber hinaus muss er sich bewusst sein, damit in Konflikt mit seiner Neutralitätspflicht aus § 14 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BNotO zu geraten: Wenn er schon die am Vertrag formell Beteiligten nicht bevorzugen darf, so muss dies wohl erst Recht für den unbeteiligten Makler gelten.

Es ist deshalb allenfalls dann eine entsprechende Beurkundung denkbar, wenn der Käufer auch nach einer eingehenden Belehrung gleichwohl auf der für ihn nachteiligen Regelung besteht.

Schon zur eigenen Sicherheit wird der Notar in diesem Fall seine eigenen Bedenken und das Bestehen auf Beurkundung in der Urkunde vermerken.

Sachfremde Verknüpfung

Diese Überlegungen gelten umso mehr für die Fälle, in denen die Maklerklausel aus anderen Gründen, etwa als Mittel der Streitvermeidung oder -schlichtung, in die notarielle Urkunde aufgenommen wird, da dann mangels Bezug zur Kaufpreiszahlung regelmäßig eine sachfremde Verknüpfung vorliegt.

Dies gilt nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass der Vorbehalt der Eigentumsumschreibung seine Rechtfertigung ausschließlich in der Sicherung des Verkäufers findet, das Eigentum nicht eher zu verlieren, als die vollständige Gegenleistung des Käufers erbracht ist.

Klausel dient „allein“ der Sicherung des Maklers

In Konstellationen, in denen die Aufnahme der Maklerklausel jedoch in keinem Zusammenhang mit den im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistungspflichten der Vertragsparteien steht, dient demgegenüber die Aussetzung der Vorlage allein der Sicherung des Maklers.

Verflechtung von Makler und Verkäufer

Wenn sich der Makler gleichwohl zur leichteren Durchsetzung der Mithilfe des Verkäufers bedienen will, in dem er sich dessen Interessen im Hinblick auf die Eigentumsumschreibung zu eigen macht, wird vielmehr bereits der Provisionsanspruch als solcher aufgrund einer möglichen Verflechtung mit dem Verkäufer in Frage zu stellen sein.“

Diese Gründe der Bundesnotarkammer sind sehr plausibel dargelegt. Lassen Sie also die Finger von dieser an sich verlockenden Idee einer Klausel im Notarvertrag, nach der die Umschreibung von der Zahlung der Maklerprovision abhängig gemacht wird. Manchmal muss man sich eben guten Argumenten beugen.

1. August 2013

© Verlag für die Deutsche Wirtschaft AG, alle Rechte vorbehalten
Von: Sven Johns. Über den Autor

Sven R. Johns ist Rechtsanwalt und war 15 Jahre Bundesgeschäftsführer des Immobilienverband IVD (bis Mitte 2012). Seit fast 20 Jahren ist er zunächst als Rechtsanwalt und dann als Geschäftsführer im Immobiliengeschäft vertraut.